2012年5月底，盛产五金工匠的浙江永康，包括市人大代表和企业主在内的几名嫌疑人，卷入了一场对在校女生的性侵事件。当地警方称这是一起介绍卖淫案件，涉案人被认为“涉嫌嫖娼”。有限的公开信息中，受害人是否为未满14周岁的幼女，目前尚不得而知。在刑法中，奸淫不满14周岁的幼女，最高可判死刑，如果和幼女之间存在自愿性交易，往往会被认定为嫖宿幼女罪，最高刑期是十五年。公众已经按捺不住担忧：涉案的官员和商人，是否会以“嫖宿幼女罪”被追诉？在他们看来，如果以此罪起诉，意味着这伙罪该万死的禽兽不仅可以逃过一死，最多也只面临15年的牢狱。从贵州习水到陕西略阳，再到浙江永康，频发的性侵事件背后，人们开始越发不满1997年写入刑法典的那条罪名——嫖宿幼女罪。

“嫖宿幼女”首次被提及，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名独立出来，以单行刑法的形式被法律规制。内容完全一致：嫖宿不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处。1996年刑法修订启动，参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆，立法工作机关曾将上述规定（嫖宿按强奸论处），直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也仅有用语的微调。1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午，全国人大正式通过刑法修订案。那条现在引发轩然大波的罪名，藏身于第360条第2款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

立法机关有限的阐释，刊载于全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中。官方强调，嫖宿幼女的行为，“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。

嫖宿幼女罪起步刑5年，判得比强奸罪重

“刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。”中国政法大学刑法学教授阮齐林举例称，虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3～5年。

“而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年。在贵州习水案中，有3人获刑7年，有人判到10年，也有人判到14年。一般嫖宿幼女的刑期，大多在5～7年之间。”阮齐林说，考虑到嫖宿幼女罪一般属于“非暴力犯罪”，“道德因素在量刑中已经体现得很重了。”

针对15年“顶格刑”不够高的质疑，阮齐林教授强调，一般公众并不了解，判定某种罪在立法者眼里“性质严不严重”，主要看的是“起步刑”。而“最高刑”，则更多考虑的是“是否使用了暴力”，这就是为什么嫖宿幼女罪“起步高而顶格低”。

“比如《刑法》中规定，绑架罪的起步是10年，抢劫罪的起步是3年，我们就说绑架罪比抢劫罪性质重。但绑架罪的刑罚里，没有死刑，抢劫罪有死刑，因为暴力抢劫可能致人死亡，而只要绑匪不弄出人命来，不会定死罪。”他举例说。[详细]

客观地讲，近年来发生的多起严重的“嫖宿幼女案”，引来了千夫所指，引起了舆论和社会各界的强烈憎恨。人们进而认为，这些恶性案件的发生，罪魁祸首是“嫖宿幼女罪”的存在：它“引起”侵害幼女性权利的案件大大增加；“提醒”了犯罪分子将“幼女”拉入卖淫团伙当中。因为新刑法中的嫖宿幼女罪，量刑上没有死刑。导致因了法律以是否存在性交易作为区分强奸和嫖宿幼女的标准，把本该定为强奸罪的定为嫖宿幼女，使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。时至今日，该罪成为了舆论口中的“恶法”，留下了“为权贵强奸下一代专设的免死通道”的骂名，这种结果是立法机关始料不及的。

公众的焦虑因一个法条而起，但如果仅仅将希望放在废除法条或是更改罪名，或是严刑峻法之上，那么这样的焦虑很有可能是错位的。但这样的焦虑绝非空穴来风，而是出于对社会现实和执法环境的担忧。

由于嫖宿幼女罪与刑法中的强奸罪、猥亵儿童罪等罪名在犯罪构成上有重叠之处，因此，在司法实践中极易造成执法混乱。有些地方的侦查机关在证据不足的情况下，不是依法延长侦查时间，全面细致地收集、审查、判断证据后确定罪名，而是草率地以被害幼女是否收钱作为区分强奸罪和嫖宿幼女罪的标准，以致于在司法实践中竟然出现了将犯罪分子硬塞给小孩的20元“糖豆钱”作为嫖资对待的荒唐做法，将本该按照强奸罪处罚的案件当做嫖宿幼女案件、甚至当做一般的卖淫嫖娼治安案件处理，放纵了一些罪大恶极的强奸犯。

从司法实务的角度，嫖宿幼女的犯罪构成条件其实十分严格：要求在卖淫场所，必须有嫖宿行为，即给付一定的金钱、物质利益作为交换条件，换取幼女和行为人发生性关系的行为，还有，必须是幼女自愿与嫖客发生性关系，以换取金钱或者其他物质利益。擅自将两罪混淆，已经不是立法技术的问题，而是枉法裁判的问题。

刑法学理论的开创者之一贝卡利亚曾说过：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于刑罚的不可避免性。”公众对于幼女未获足够保护的焦虑，与其说是出于对刑罚不够严酷的焦虑，不如说是源于执法不严的担忧。[详细]

取消嫖宿幼女罪又如何

取消嫖宿幼女罪，回到1997年前，一律按强奸论处。这一方案的优点是：简单明了，与目前舆论的呼吁一致。不过结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低，取消之后，钟情于幼女的买春者，很有可能反而被轻判。学者储槐植认为，现有法律对嫖宿幼女罪的法定刑（5到15年），定得已经相当重了，“实践中强奸也不见得判这么重”。

根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》，奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年的幅度之内。各地制定的量刑指导意见，对于奸淫幼女的量刑起点，也大多未超过5年。湖北一位法官证实，量刑指导意见出来之后，没有加重情节的强奸罪，很多都判3到5年。

如果嫖宿幼女的行为，被以强奸罪论处，却得到了比嫖宿幼女罪更轻的处罚，废除这一罪名似乎就没有必要了。

判断一个罪名是否有震慑力，要看的是大多数普通案子怎么处理，而不是极端个案怎么处理。一两个极端例子判不了极刑，不意味着这个罪名对幼女保护不力。刑法作为基本大法，需要保持稳定，不能轻易受社会情绪左右。嫖宿幼女是客观存在，《刑法》将嫖宿幼女设为单独罪名并无不妥，我们需要的不是把“嫖宿幼女”罪名废除，而是如何保证该罪与其他罪名不至于因人为操作而混淆，让重罪者得到不应有的“重判”，这才是理性的和最重要的。